面对犯罪率居高不下的现实，事后性的刑事调解工作在司法实践中显得捉襟见肘。应当提倡对轻微刑事案件非犯罪化。轻微刑事案件，是指犯罪性质不太严重,案件事实比较清楚,不需要运用专门技术和手段进行侦查，可由被害人或者他的法定代理人直接向人民法院起诉的刑事案件。应当肯定广义的非犯罪化概念，从刑事立法到刑事司法进行全方位的非犯罪化。从我国的实际情况来看，更应强调司法非犯罪化的作用，并应允许对个案进行非犯罪化。刑法的谦抑性精神、宽严相济的刑事政策以及刑法和刑事诉讼法的相关规定，是轻微刑事案件非犯罪化的依据。轻微刑事案件非犯罪化的途径：提高轻微刑事案件量的标准、适当扩大相对不起诉的范围、增加轻微刑事案件无罪判决。全文共7840字。
以下正文：
随着社会转型期的不断深入，我国社会矛盾呈现多发形态，犯罪率居高不下已成为不争的事实。如何化解社会矛盾、构建和谐社会，成为各界人士讨论的热点问题。而作为社会矛盾的极端表现形式，刑事案件的和谐处理受到了更多的关注。近年来，肇始于20世纪70年代英美国家的刑事调解制度受到我国理论界的推崇，并由检察机关率先进行了实践探索。
以笔者的工作经验来看，刑事调解对于轻微刑事案件的“案结事了”固然发挥了重要作用，然而，由于各种因素的影响，刑事调解在司法实践中面临着诸多问题，显得捉襟见肘，主要有：（1）大量的轻微刑事案件进入公诉程序，而公安机关和检察机关没有案件调撤率的压力和动力，大多数刑事案件的调解工作转移到法院，既浪费了司法资源，又导致法院面临“案多人少”的巨大压力； （2）由于公安和检察机关存在错案追究制度，轻微刑事案件（特别是自诉案件）一旦进入公诉程序，即使达成调解，被害人请求法院不再追究被告人的刑事责任，法院通常也会作出有罪判决， 而由于我国没有前科消灭制度，被告人虽在刑罚上取得了从轻或减轻处罚，但其犯罪标签仍然存在，对被告人及其近亲属的升学、就业等方面将造成不利影响，形成社会矛盾的隐患。基于上述原因，笔者认为，应当再次提倡呼声渐弱的“非犯罪化”，以便将大量的社会矛盾化解在司法介入之前，并使之与刑事调解相结合，成为实现轻微刑事案件“案结事了”的重要途径。
一、轻微刑事案件非犯罪化的内涵
如上所述，笔者提倡对轻微刑事案件进行非犯罪化处理。然而，对于轻微刑事案件的范围以及非犯罪化的含义还存有理论上的争议，因此，有必要对二者进行简单的探讨。
1、轻微刑事案件的范围
所谓轻微刑事案件，是指犯罪性质不太严重,案件事实比较清楚,不需要运用专门技术和手段进行侦查，可由被害人或者他的法定代理人直接向人民法院起诉的刑事案件。 目前，普遍认为轻微刑事案件就是指《刑事诉讼法》第一百七十条第二项规定的自诉案件，包括：故意伤害案（致轻伤），非法侵入住宅案，侵犯通信自由案，重婚案，遗弃案，生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外），侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外），以及侵犯公民人身权利财产权利、对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。笔者认为，参照《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，可将轻微刑事案件的范围扩大为符合下列条件的案件：
第一、必要性条件，即以下条件应同时具备：案情简单，事实清楚，证据确实、充分；可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金；犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪；适用法律无争议。
第二、选择性条件，即以下条件可择其一：未成年人或者在校学生涉嫌犯罪的案件；七十岁以上的老年人涉嫌犯罪的案件；盲聋哑人、严重疾病患者或者怀孕、哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女涉嫌犯罪的案件；主观恶性较小的初犯、过失犯；因亲友、邻里等之间的纠纷引发的刑事案件；当事人双方已经就民事赔偿、化解矛盾等达成和解的刑事案件；具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节的案件；其他轻微刑事案件。
第三、排除性条件，即不能符合以下条件：属于危害国家安全、国防利益犯罪的案件、涉外刑事案件、故意实施的职务犯罪案件以及其他严重危害公共安全、社会利益、公民人身和财产权利的刑事案件。
2、非犯罪化的含义
非犯罪化是基于特定的历史背景而产生的一种刑法思潮，其主旨是压缩刑事法网，减少刑法对社会生活的干预。非犯罪化一经产生，就引起了西方学界的深切关注，进而成为现代刑法改革的主要议题之一。前些年，我国学界对非犯罪化进行过比较热烈的探讨，但近几年声音渐弱。
在我国，关于非犯罪化的概念，大体上可分为狭义和广义两种。狭义的非犯罪化是指立法者将原本由法律规定为犯罪的行为从法律中剔除，使其正当化或者行政违法化。 广义的非犯罪化是指立法机关或司法机关将一些对社会危害不大，没有必要予以刑事惩罚但又被现时法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪或者通过司法不予认定犯罪，从而对它们不再适用刑罚。 从上述定义来看，狭义的概念认为非犯罪化的主体只能是立法机关，而广义的概念认为非犯罪化的主体既包括立法机关，也包括司法机关。
对于我国这样一个法制建设起步较晚的国家来说，主张非法化的主体只能是立法机关的观点固然用意深刻，然而，面对经济高速发展、社会矛盾突出的国情，仅仅通过立法活动实现非犯罪化显然具有滞后性，也不利于维护法律的稳定性和权威性。另外，我国的司法实践中确实存在非犯罪化的现象， 并发挥着重要的作用，因此，笔者认为，应当肯定广义的非犯罪化概念，从刑事立法到刑事司法进行全方位的非犯罪化。从我国的实际情况来看，更应强调司法非犯罪化的作用，正如有学者所指出的那样：“立法的民主化与科学化，决定了立法上的犯罪化与非犯罪化需要很长的过程；而司法上的犯罪化与非犯罪化，随时都可能发生。另一方面，在我国立法上的犯罪化与非犯罪化，不是地方性的事项，必须由立法机关进行；而司法上的犯罪化与非犯罪化，不一定是全国性的，完全可能是地方性的。所以，研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有更为重要的现实意义。”
需要说明的是，当前，理论界普遍认为司法非犯罪化应是“普适性”的，即通过司法解释对某一类行为进行非犯罪化。但笔者认为，司法解释制度虽然是司法非犯罪化的主要途径，但也不应排除司法机关进行个案非犯罪化的可能性。相反，针对个别轻微刑事案件进行非犯罪化处理，是当前化解尖锐社会矛盾、减少社会对立情绪的重要途径之一，否则，通过看守所和监狱的羁押和监禁的“感染”，加上被贴上了犯罪标签，轻微刑事案件的犯罪人很有可能“破罐子破摔”，进而走上更加严重的犯罪道路。
二、轻微刑事案件非犯罪化的依据
“二十多年的以非犯罪化、非刑罚化为主题的刑法改革并没有迎来犯罪率的降低，相反，犯罪率却大幅度攀升。犯罪向低龄化、有组织化、国际化、暴力化等趋向发展。有的西方学者认为，这种状况是由于非犯罪化、非刑罚化的策略不对头、没有成效造成的。于是，报应刑论在西方又重新抬头。一些国家恢复了对某些犯罪的严厉制裁，短期自由刑经过改头换面又重新受到重视。一方面，人们已经认识到监禁刑对罪犯的消极影响；另一方面又要强化报应刑的地位，在这种情况下，非犯罪化、非刑罚化的策略面临着强大的理论挑战。” 那么，我国是否应推行非犯罪化？理论界普遍认为应当推行犯罪化，而不是非犯罪化。如有学者认为：“中国现行刑法规定的犯罪，虽然有个别可以废除，但主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化。” 有学者指出：“我国司法上的非犯罪化的空间很小，应当呈现颓势”。 而笔者认为：（1）我国“严而不厉”的刑法结构虽然导致许多应当犯罪化的行为逃离了刑事法网，但这与对个别轻微刑事案件进行非犯罪化处理并不存在根本性的矛盾，二者不是“非此即彼”的关系；（2）西方犯罪率的大幅度提升是否是推行非犯罪化所致，还需要深入探讨，即便西方的非犯罪化改革宣告失败，也不意味着在我国不能进行非犯罪化尝试。在笔者来看，对轻微刑事案件进行非犯罪化处理，有以下几点依据：
1、理论依据——刑法的谦抑性精神
所谓刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益—有效的预防和抗制犯罪。其表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。 目前来看，刑法的立法活动应坚持谦抑性原则已基本不存在疑问。在此不再赘述。
笔者认为，作为一项刑事立法原则，谦抑性原则意在尽可能地控制刑法介入社会生活的广度和深度，合理规定刑事处罚的范围和处罚的程度。既然如此，就意味着对于没有必要予以犯罪化的行为就不应当规定为犯罪。从另一个角度来讲，我们就可以得出这样的结论：对于已经规定为犯罪的行为，如果失去了予以惩罚的必要性，就应当进行不再作为犯罪予以惩罚。这与非犯罪化的意义，即“避免刑法对社会生活的过多干预，使刑事司法力量更有效地对付严重犯罪，将刑法应当归罪的行为范围限制在确保国家社会的公益与秩序和维护公共法益所必须的最低范围内” 不谋而合。因此，赞成刑法的谦抑性原则就应当认同对一些轻微刑事案件进行非犯罪化处理。
2、政策依据——宽严相济刑事政策
宽严相济的刑事政策是指“对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。宽严相济是我们在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。在和谐社会建设中，这一政策更具现实意义。我们要立足于当前社会治安实际，审时度势，用好这一刑事政策。贯彻宽严相济的刑事政策，一方面，必须坚持‘严打’方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳狠准上和及时性上全面体现这一方针；另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救的方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推行社区矫正工作。” 目前，理论界和实务界对宽严相济刑事政策的正当性和合理性已经达成共识，在此亦不再赘述。
宽严相济刑事政策是基本的刑事政策还是刑事司法政策？理论界存在争议，笔者认为，从目前的现状来看，应当认为其只是一项司法政策。而作为一项刑事司法政策，宽严相济的具体内容是：“旗帜鲜明地主张刑罚的宽和，即在‘严’的现实中，通过司法努力，尽可能多地拓展‘宽’的空间和份额，对于有法定从轻、减轻或免除处罚的，必须依法兑现；对于有酌定从轻、减轻或者免除处罚的，也必须依据政策兑现；依据《刑法》第十三条规定的‘情节显著轻微，危害不大的’，坚决不以犯罪论处；……” 由此可见，对轻微刑事案件在量刑上进行从宽处理，是贯彻宽严相济刑事政策的应有之义之一，申言之，则可认为，对一些情节轻微、危害不大的案件，即使已经立案侦查甚至提起公诉，也可以不以犯罪论处。因此，宽严相济刑事政策是主张轻微刑事案件非犯罪化的重要依据。
3．立法依据——刑法和刑诉法规定
主张轻微刑事案件非犯罪化，并不是筑建“空中楼阁”，而是有相应的法律规定为“基石”：
第一、《中华人民共和国刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，……，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中，“但”字后面的内容被普遍称为“刑法第十三条但书”（以下简称“但书”）。“但书”问题，不仅涉及犯罪概念,还涉及到犯罪构成理论，理论上争议很大。然而，不论持何种观点，都不能改变“但书”存在的事实。立法者在犯罪的概念中规定“但书”，必然有其用意。而在笔者看来，其用意至少包含这样的内容：犯罪是严重危害国家安全、公共安全、社会秩序和公民人身权利、财产权利的行为，如果某种行为以前被认为具有但当前不再被认为具有上述的严重危害性时，则不应再作为犯罪处理。而这一点，恰恰是要“与时俱进地”对某些轻微刑事案件进行非犯罪化处理的依据。
第二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。该款规定就是所谓的“相对不起诉”。 相对不起诉的适用必须同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，应当负刑事责任；二是犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。既然是对已构成犯罪的行为但不起诉，就意味着对该行为不再作为犯罪处理，而这正是司法非犯罪化。因此，刑事诉讼法第第一百四十二条第二款也可作为轻微刑事案件非犯罪化的立法依据。
三、轻微刑事案件非犯罪化的途径
关于非犯罪化的途径，我国鲜有论者进行探讨。笔者认为，轻微刑事案件的非犯罪化可通过以下三种途径实现：
1、提高轻微刑事案件量的标准
我国刑法规定的罪名中有许多定量因素，譬如“数额较大的”、“数额巨大的”、“数额特别巨大的”、“情节严重的”等。随着社会生活的发展，可适当提高这些定量因素的标准，譬如，我国刑法关于盗窃罪中“数额较大”的标准，经历了从1984年的200-300元到1992年的300-500元再到1997年的500-2000元的变化过程。如今，十几年的时间过去了，随着我国经济的高速发展，当初的500元-2000元对人们来说也许是“数额较大”，但现在对人们（尤其是经济发达地区的人们）来说，已经难以称之为“数额较大”了，同样道理，当“许霆案”一审被判处无期徒刑时引起了强烈的社会讨论，也就不足为奇了。笔者认为，应当通过司法解释的途径，适当提高类似罪名的定量标准，从而将部分案件排除在刑法的调控范围中，从而实现节约司法资源、缓解社会矛盾的目的。
2、适当扩大相对不起诉的范围
如上所述，目前，相对不起诉的范围限于依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的八种情形。然而，面对当前“诉讼爆炸”的局面，应赋予检察机关更多的自由裁量权，适当扩大相对不起诉的范围，进而减少进入公诉程序的案件数量，“以求得国家司法资源的有效利用和公诉活动的最佳效益。” 笔者认为，本文所界定的轻微刑事案件都可纳入相对不起诉的范围，特别是轻微的未成年人、老年人、在校生犯罪案件。当然，应当对相对不起诉的条件予以合理限制，防止放纵犯罪。另外，也可考虑推行暂缓起诉制度。 不论采取何种方式，能达到减少进入公诉程序、审判程序案件数量的目的即可。
3、增加轻微刑事案件无罪判决
进入审判程序的刑事案件并非一概是情节严重、社会危害性大、需要刑罚处罚的案件。以笔者所在的未成年人综合审判庭为例，大量的未成年人轻伤害案件、盗窃案件、聚众斗殴案件等进入了刑事审判程序。在笔者看来，其中的一些案件的情节非常轻微，采取治安措施处理即可，但行为人基本都受到了刑事处罚，如在聚众斗殴案件中，有些参加不够积极、作用不太明显的人也被纳入了打击范围。又如，很多轻伤害案件都是因生活琐事发生在邻里之间，经过做调解工作，双方容易冰释前嫌，然而，如前所述，即使被害人于调解后主动要求法院对被告人作出无罪判决，考虑到检察机关的错案追究制度，法院通常也会作出有罪判决，只是刑罚较轻而已。因此，笔者认为，对于符合一定条件的轻微刑事案件，譬如被告人和被害人之间达成了协议，被害人请求法院从轻处理的情况下，法院可考虑作出无罪判决，以减少犯罪标签所带来的不利影响。当然，这需要检察机关适当修正一下其错案追究制度，对这种情况不作为错案处理。
结语
非犯罪化不是陌生的概念，再谈非犯罪化似乎很难谈出新意来。对此，笔者心知肚明。但笔者之所以“迎难而上”，不是非要提出创新性的观点，而是基于自己的工作经验，认识到了“调解”、“和解”面对刑事案件突发现状的局限性，并认为在构建和谐社会的大环境下，应当考虑对一些刑事案件进行非犯罪化处理，进而如此这般呼吁，如果这种呼吁能得到哪怕一两个人的响应，笔者亦将甚感欣慰，仅此而已。特别强调一点，笔者并非意在对轻微刑事案件都要进行非犯罪化处理，而是要具体问题具体分析。至于如何设计一个具体的、完美的实施方案，则远远超出了笔者的能力范围，需要理论界和司法界的共同努力。
