赵作海错案的产生与刑讯逼供相关，而对赵作海的错误和长期羁押为侦查人员进行刑讯逼供提供了便利条件。由此引发笔者对我国未决羁押现状中存在的问题的思考。在本文中，笔者首先依靠实证研究方法，对所选示例法院2009年全年审理的刑事案件进行了数据统计和梳理，从整体案件、典型类案和具体个案三个方面进行了数字的整理和分析，采用了数据分类、比例计算、图形展示、个案说明等多种研究方法，归纳和总结了我国未决羁押现实状况和显现出的一些特点，并进行了评析。接下来，笔者从刑事诉讼法理论方面对我国未决羁押中存在的问题进行了成因分析，介绍了学界一些知名学者新近提出的较有代表性的学说观点，然后应用比较研究方法将我国未决羁押制度与西方国家未决羁押制度进行对比，阐释了羁押的决定权应当属于审判权范围的看法和观点，指出我国目前司法实践中羁押的泛化和失控，很大程度上与羁押的决定权未被纳入审判权的范围有关。由于我国长期以来不把未决羁押视为审判权的对象，因此在审判前阶段没有设置司法审查制度，羁押决定权由侦检机关把持，带有浓重的行政色彩，没有构建起司法的三方诉讼构造，缺乏中立的裁判机关，剥夺了犯罪嫌疑人、被告人抗辩的基本权利。最后，笔者提出自己对这一问题的对策建议，呼吁应当尽快将未决羁押的决定权纳入审判权范围，设立对于未决羁押的司法审查制度和听审程序，以求日后在此基础上逐步通过完善立法的方式，厘定未决羁押的理由、适用标准、证明标准、证据要求等具体细节，最终建立起科学完备的未决羁押制度。

　　一、赵作海案引发的思考

　　今年5月，河南赵作海案引发了全国热议，赵作海被错判入狱一事引起了社会各界对现行刑事诉讼程序的广泛批评与反思。笔者发现，在赵作海错案中受到最大指责和痛斥的是侦查机关实施的刑讯逼供行为，该行为也是赵作海被错误定罪的最重要原因。据《新京报》对赵作海本人的采访，赵作海遭受刑讯逼供一个多月，连续三十多天不准睡觉，从1999年5月10日至6月18日间被迫作出9份有罪供述。这些情况引起了笔者进一步思考：如果赵作海没有被羁押这1个多月的时间，侦查机关还会有机会对其进行持续的刑讯吗？对赵作海的拘留和逮捕措施是依据什么理由作出的？羁押措施的决定是否听取了赵作海一方的辩解意见？赵作海自1999年5月9日被拘留至2003年2月13日被核准入狱期间是否具有申请权利救济的途径？未决羁押的决定权应当具有什么性质？未决羁押的决定机关应当由哪一司法机关来担任才是合理的？正是这些由赵作海案引发的思考促使笔者写作了本文。

　　二、我国未决羁押现状

　　所谓“未决羁押”，是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效判决之前被剥夺人身自由的状态。 在我国刑事诉讼法中，未决羁押主要有刑事拘留与逮捕两种措施。为了更好的说明我国未决羁押情况的现状，笔者以某直辖市某县法院2009年全年审理的一审刑事案件为对象，进行了实证统计和分析。

　　1.案件整体数据分析

　　该县法院全年共审理一审刑事案件178件，其中盗窃案件42件，伤害案件36件，抢劫案件18件，交通肇事案件1件，寻衅滋事案件15件，聚众斗殴案件9件，妨害公务案件6件，受贿案件6件，强奸案件5件，敲诈勒索案件3件，诈骗案件3件，放火案件2件，掩饰、隐瞒犯罪所得收益案件2件，非法经营案件1件，容留他人吸毒案件1件，抢夺案件1件，挪用公款案件1件，职务侵占案件1件，冒充军警人员招摇撞骗案件1件，生产、销售有毒有害食品案件1件，过失致人死亡案件1件，合同诈骗案件1件，绑架案件1件，贪污案件1件，故意毁坏公私财物案件1件，非法拘禁案件1件，非法种植毒品原植物案件1件（详见图表1），全部178起案件均被判有罪。

　　在全部案件中，未被采取任何强制措施的案件为1件，约占全部案件的0.5%，该案为故意伤害自诉案件，其余177起案件均在审判前被侦查和检查机关采取了拘留、逮捕或取保候审措施。全部案件中被采取过拘留或逮捕措施的为108件，羁押率约为61%（见图表2），所有被羁押案件的决定机关均为侦查和检查机关。

　　以不同的案件分类方法来看，全年暴力性犯罪案件为97件，采取羁押的63件，该类案件的未决羁押率约为65%；故意犯罪案件为160件，其中采用了未决羁押的99件，羁押率约为62%；过失犯罪案件18件，采取羁押的11件，羁押率约为61%；职务犯罪案件9件，其中5件采取了羁押措施，羁押率约为56%，以个罪分类来看，个案数量在2件以上的个罪案件中，羁押率最高的为抢劫案件和放火案件，两者均为100%，羁押率最低的为伤害案件，羁押率约为19%，其他类型的犯罪案件羁押率按由低到高的排列情况见图表3（略）。

　　在各类案件中，被侦检机关采取羁押措施，经审理后被法院判处缓刑的25起，判处管制的3起，单处罚金的1起，共占被羁押案件的27%，其中交通肇事案件最多，为11起。

从以上数据来看，我国未决羁押现状呈现出以下几个特点：

　　第一、未决羁押的决定权掌握在侦检机关手中，法院被排除在外；

　　第二、未决羁押率高，仅在基层人民法院审理的普通刑事案件中就占到61%的比率；

　　第三、严重暴力犯罪100%采取羁押，示例法院全年发生的18起抢劫案件，2起放火案件和1起绑架案件全部被羁押；

　　第四、涉及公安机关利益的案件羁押率高，妨害公务案件的羁押率为83%，高居排行第四；

　　第五、过失犯罪羁押率高，示例法院全年17起交通肇事案件中11起采用了羁押措施，羁押率达65%；

　　第六、取保候审作为羁押措施的唯一补充方式，存在非羁押即取保的现象；

　　第七、被侦检机关采取羁押措施的案件有五分之一以上被法院处以非监禁执行方式。

分析以上七个特点，可以发现如下问题：

　　第一、审判权在适用未决羁押方面的缺位导致了羁押的恣意性、专断性和单方性，拘留和逮捕措施成为侦检机用以获取口供的工具，如某些刑事侦查学专著中论述道：“嫌犯刚进监所都会出现不适应的心理状态，他们处于被追诉的地位，前途难卜，整日提心吊胆，存在不同程度的恐惧感。以威夺心，嫌犯必然恐惧、胆怯、丧失抵抗力”， 在我们的刑侦专家眼中，羁押就是对付犯罪嫌疑人的工具。 第二、羁押的适用被泛化，在普通刑事案件中平均每10件就有6件适用羁押，相对于西方国家10%的羁押率来说，我国的比率是相当高的。而且对于过失犯罪的羁押率竟然高达65%，令人不得不对羁押的必要性产生怀疑。第三、强制措施的采用普遍化，虽然根据刑事诉讼法的规定，强制措施并非刑事诉讼的必然程序，但在笔者的统计中，全部177起公诉案件竟然都采取了强制措施，法律授予侦检机关的权力被其用到了极致，刑事法适用应具有的谦抑性荡然无存。针对抢劫、强奸、放火这些严重暴力犯罪，羁押的适用率达100%，反映出侦检机关的习惯性思维，暴露出这些机关以羁代罚的错误观念。第四、被侦检机关适用羁押的案件有21%经法院审理后并未采用监禁的执行方式，说明侦检机关与审判机关对犯罪嫌疑人和被告人的人身危险性程度认识并不一致。尤其是有一些采取了逮捕措施的案件，最后并未被法院判处徒刑以上刑罚，直接说明了采用逮捕的错误性。

　　2.典型类案分析

　　前述案件整体数据分析勾画出了我国未决羁押的大体现状，为进一步概括未决羁押问题，笔者选取了发案较多的故意伤害案、盗窃案和交通肇事案三种类案进行统计和分析。在示例法院全年所审理的36起故意伤害案件中，仅有7起采取了羁押措施，另有28起采取了取保措施，1起自诉案件未采取任何强制措施，比例分布见图表4。在7起羁押案件中，4起经审理被判处缓刑，另外3起分别被判处2年有期徒刑、1年6个月有期徒刑和1年有期徒刑。

　　示例法院全年共审理盗窃案件42件，21起采取了未决羁押，另21起采取了取保候审，各占50%的份额（见图表5）。羁押案件中1起被判处缓刑、1起被判处拘役、1起被判处管制。

　　示例法院2009年审理交通肇事案17起，其中11起采取羁押，6起采取取保候审（图表6），羁押率约为65%，羁押案件中全部11起被法院宣判缓刑，并且其中有7起为犯罪嫌疑人主动投案自首。

　　从这3类案件的数据来看，我们会发现羁押率由高到低为过失型犯罪交通肇事、侵犯财产性犯罪盗窃罪、暴力性犯罪故意伤害罪。也就是说犯罪的社会危害性与羁押率成反比分布，这明显有悖于刑事诉讼法设定拘留和逮捕措施的立法目的。虽然我国刑事诉讼法并未确定专门的羁押理由，但参考关于逮捕的规定，法律要求被逮捕人具有社会危害性和社会危险性，这足以看出立法者设定羁押措施是基于程序保障和预防再犯两方面的考虑的。据此，如果从程序保障上看，没有理由对投案自首的过失犯罪进行羁押。从预防再犯上看，被法院判处缓刑的人在审判前也没有必要被羁押，因为缓刑的条件明确包括适用缓刑不致危害社会，判处缓刑是法院对被告人人身危险性低的认定。但现实数据反映出的情况是65%的交通肇事者被羁押，羁押的滥用完全违背了法律的要求，羁押成为一些侦检人员逼取口供、拖延时间甚至是谋取私利的工具。

　　3.具体个案分析

　　为了更好的发现和分析未决羁押存在的问题，笔者将撷取了几起具体个案进行分析。

案例一：案由寻衅滋事。被告人赵某，男，无前科。2009年3月10日，赵某伙同其他四人酒后殴打小区保卫，造成3人轻微伤。赵某被刑事拘留30日，逮捕60日，最后被法院判处拘役6个月。

案例二：案由盗窃。被告人赵某，男，曾因犯敲诈勒索罪被判徒刑6个月。2009年7月15日伙同其他四人盗窃电动自行车1辆，经鉴定价值1100元。赵某被拘留35日，逮捕85日，最后被法院判处拘役6个月。

　　从案例一和案例二来看，我国《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”，两案均为轻微刑事案件，案例一中的被告人因醉酒打伤他人，且为初犯，被害人仅为轻伤，社会危险性不大，却被逮捕2个月，法院最终也并未对其判处徒刑以上刑罚，显见了逮捕的不恰当。案例二中的被告人虽有前科，但盗窃财物数额不大，也正是因此最终被法院判处拘役，如果采取取保候审方法完全足以防止社会危险性，却被羁押了85日，这样的决定也是不合理的。

　　案例三：案由故意伤害。被告人赵某，男，村书记，无前科。2008年11月27日因不能正确处理与村民间的矛盾而与村民互殴，造成一名被害人轻伤，于2009年2月24日被公安机关取保候审，未与受害人就赔偿达成和解，最终被法院判处有期徒刑十个月缓刑一年六个月。

　　案例四：案由故意伤害。被告人杨某，男，外来务工人员，无前科。2009年1月29日因琐事与他人互殴，造成一名被害人轻伤，被拘留13日，逮捕31日，与被害人自愿达成调解协议，最终被法院判处有期徒刑六个月缓刑一年。

　　从案例三和案例四来看，两案被告人均是因口角与他人互殴，均造成一人轻伤，均被法院判处缓刑，且刑期相差不多，可见法院认为其社会危害性相差不大。但是由于个人身份不同，村干部未与被害人和解仍被公安机关取保，外来务工人员与被害人和解却被公安机关拘留并且逮捕，反映出决定机关采取羁押措施的随意性，没有相对明确和一致的标准，完全失去了公正性和公平性。

　　案例五：案由交通肇事。被告人王某，男，无前科。2009年9月1日，王某因在倒车过程中未保安全，将1名被害人撞死。肇事后被告人王某电话报警，并在现场等候归案。王某被拘留14日，逮捕65日，最终被法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。

　　从案例五来看，被告人因过失导致犯罪，肇事后主动投案，并积极赔偿被害人家属，双方在判决前已达成和解协议并给付，并无可能妨害诉讼之虞，人身危险性较小，其社会危害性也远小于故意犯罪，却被公安机关拘留和逮捕长达89天，该决定明显缺乏合理性，严重不当。

　　三、问题成因和对策分析

　　1、问题成因：羁押决定权缺乏司法控制。

从前述实证分析来看，我国未决羁押现状堪忧，问题很多。羁押率过高，许多案件的羁押缺乏正当性和合理性。笔者认为，未决羁押之所以被泛化和滥用，根本原因在于缺乏有效的司法控制。我国刑事诉讼法将拘留措施的决定权赋予了侦查机关，将逮捕措施的决定权交给了检查机关。但是侦查和检查机关肩负着侦查和追诉犯罪的法定职责，这种角色定位必然使其在决定是否羁押时难以保持公正和中立的态度。早在罗马法时代，人们就以“自然正义”法则来衡量司法程序的正当性，其首要要求就是“任何人都不得做自己案件的法官”。德国刑法学家拉德布鲁赫进一步解释说：“如果原告本人就是法官，那么只有上帝才能充当辩护人”。在未决羁押措施上，追诉犯罪的侦检机关恰恰充当了作为法官的原告，可惜被羁押人没有上帝为他辩护。陈瑞华教授指出：“作为一种沉重的代价，未决羁押制度的法治化水平也确实是不高。因为未决羁押几乎完全依附于侦查、审查起诉等刑事追诉活动，其适用也完全操纵在警察、检察官手中，而没有形成独立的司法控制系统。无论是刑事拘留还是逮捕，都属于法定的强制措施，也是刑事侦查活动的有机组成部分。至于逮捕后羁押期限的延长和羁押状态的延续，也采取了公安机关申请——检察机关审批的行政性审查方式。甚至就连审查起诉和审判阶段的羁押，在期限的延长上也没有独立的实体控制标准和司法审查机制。这样，无论是羁押法定、程序保障、比例性等实体构成性原则，还是司法听审、司法救济等程序性原则，都没能在中国未决羁押制度中得以确立。” 西南政法大学李昌盛博士提出：“面对侦破犯罪的现实压力，在客观上使侦查人员往往选择最便利于查证犯罪的传统侦查手段，羁押无疑是首选。通过将犯罪嫌疑人羁押，可以有效地控制他的人身，防止其流窜作案；在侦查资源没有实现同步增加的条件下，羁押成为一种成本最小的侦查措施，因为羁押为获得嫌疑人的口供提供了空间保障和时间保障，从而可以快速破案；在侦查技术难以应对新型犯罪的情形下，侦查人员往往过于依赖羁押为其提供便利。因此，羁押普遍化就在所难免。” 同时，刑事诉讼法规定的羁押替代措施取保候审未能发挥应有的权利救济作用。左卫民教授指出：“取保候审没有作为一种类似英美国家保释的权利保护制度来设计，而是当做一种强制措施来创建。因此，不但规定了较难满足的证明标准，而且设计成在证据不足、不批准逮捕、羁押期限届满侦查不能终结时的无罪释放的替代措施，以至于取保候审的自由保障功能淡化、案件消化功能凸现。”

　　笔者认为，我国目前司法实践中羁押的泛化和失控，很大程度上与羁押的决定权未被纳入审判权的范围有关。由于我国长期以来不把未决羁押视为审判权的对象，因此在审判前阶段没有设置司法审查制度，羁押决定权由侦检机关把持，带有浓重的行政权色彩，没有构建起司法的三方诉讼构造，缺乏中立的裁判机关，剥夺了犯罪嫌疑人、被告人抗辩的基本权利。

　　2、解决对策：将羁押决定权纳入审判权范围。

　　在西方国家，羁押的决定权归属于审判权范围早已被广泛认同，被中国作为立法模板的前苏联刑事诉讼法于1992年被俄罗斯进行了改革，被羁押人及其辩护人、法定代理人，对调查机关、侦查员、检察机关所采取的羁押和延长羁押期限的行为不服的，可以向羁押所在地的法院提出申诉；法院审判员在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人的直接参与下，就羁押是否合法和有无正当依据的问题举行不公开的听证；在听取申诉人的论证和其它各方意见的基础上，审判员就司法审查的结果做出附理由的决定。 在西方国家，由于实行逮捕与羁押相分离的制度，因此其逮捕程序更类似于我国的拘传、盘问和留置措施，未决羁押大体相当于我国的刑事拘留和逮捕。而所有西方国家的未决羁押都毫无例外的要求经过司法机构的审查和授权。在英国，继续羁押需要得到治安法院的令状，警察与嫌疑人参与听审，发表各自意见，进行辩论。嫌疑人有权获得治安法院指定的事务律师的免费法律帮助。在美国，警察需向联邦治安法官或者州地方法官说明构成逮捕的合理根据，法官将传唤被告人出庭，辩方律师可以就是否羁押、应否保释等问题与警方进行论辩。在德国，羁押命令由侦查法官负责签发，司法警察在执行逮捕后必须毫不迟延的将嫌疑人提交给管辖案件的法官。在意大利，是否羁押的裁定由预审法官作出。日本则基于宪法要求建立了未决羁押的司法审查程序。可见，由法院行使羁押决定权是法治的常态，而由侦检机关自行决定是否羁押是有悖于现代法治的病态，正是这种人为病态设计导致了我国未决羁押出现了重重问题。

　　笔者认为，改善我国未决羁押现状，解决未决羁押率高、合理羁押率低的问题，应当尽快将未决羁押的决定权纳入审判权范围，设立对于未决羁押的司法审查制度和听审程序，以求日后在此基础上逐步通过完善立法的方式，厘定未决羁押的理由、适用标准、证明标准、证据要求等具体细节，最终建立起科学完备的未决羁押制度。由法院来行使未决羁押的决定权并不是说法官的能力和素质必然高于侦查人员和检察人员，而是由于只有这样，才能够构建起科学公正的三方诉讼构造，以审判权的中立性制约诉权的功利性，既防止羁押的滥用又能恰当的发挥羁押的应然功用，切实保障公民权利，真正贯彻无罪推定原则，找到追诉犯罪与保障人权之间的合理分界，实现法治追求，建设和谐法治与和谐社会。