根据刑法第二百九十二条及相关司法解释的规定，聚众斗殴案件单方或双方纠集10人以上参与殴斗的，应判处3年以上有期徒刑；不足10人的处3年以下有期徒刑、拘役或管制。也就是说参与人数是否达到10人直接关系到被告人适用法定刑的幅度。在审判实践中有的案件根据在案被告人的供述，实际参与的人数与到案和追逃的人数不相符，按被告人的供述的人数超过10人，但卷中证据反映到案和追逃的人数不足10人。对此问题如何处理有不同的看法，笔者认为，有必要加以规范。

　　案例 ：如甲纠集丙等6人与乙纠集丁等6人双方定点聚众斗殴，甲所纠集的6人中，其中有3人是在社会上刚认识的朋友，只知道绰号或小名，对其他身份信息均不知情，案发后3人逃跑公安人员没有抓到。乙所纠集6人中，其中2人公安、检察机关认为参与程度较轻，不属积极参加者，未起诉。凭被告人甲的供述公安机关无法网上追逃，仅在卷中出具1份情况说明；被害人陈述只能证实参与人数很多，有20来人，每个人的具体特征表述不清。

　　对此案甲所纠集3人和乙所纠集2人是否算作聚众斗殴的量刑人数，有三种意见：

　　第一种意见：均不算作人数。理由：按有利于被告人的原则，因侦查机关目前只能收集到被告人的供述和被害人的陈述证实参与聚众斗殴的人数，依现有证据无法对甲所纠集的3人上网追逃，造成今后客观上无法追诉或者说追诉的可能性很小。如果根据现有证据算作人数的话，对在案被告人按3年以上量刑，不但证据不够充分，而且对被告人也有失公平，举证不充分的后果，应由侦查机关负责。

　　对乙所纠集的2人，公安、检察机关认为不属积极参加者，未起诉的，不应算作人数。理由：对量刑时的人数确定标准，应从严掌握。刑法所惩罚的是首要分子和积极参加者，所以在计算人数时，也应以此为标准，不应任意扩大。否则，就有可能人为造成对在案被告人不利的后果。

　　第二种意见：均应算作人数。理由：量刑人数的确定应以纠集人和同案被告人的供述为准，纠集人和同案被告人对所共同参与人具体身份信息不清楚，公安机关无法上网追逃的，不影响量刑人数的确定。对参与程度较轻公安、检察机关认为不属积极参加者的也应纳入量刑人数。如果对上述两种情况均不算作量刑人数，势必造成对此种犯罪的打击力度。对本案甲所纠集的身份不具体的3人，不排除侦查机关今后通过侦查手段将其抓获可能。

　　第三种意见：对甲所纠集的3人不应算作人数；对乙所纠集的2人应算作人数。理由：对甲所纠集的3人因侦查机关提供证据不充分，按有利于被告人的原则，故不应算作人数。对乙所纠集的2人，因此2人到场的证据充分，虽以不是积极参加者未起诉，但量刑时也应算作人数。

　　笔者基本同意第三种意见。理由：聚众斗殴案件确定量刑人数的标准，我认为，应以有充分证据证实实际到场人为准，不应与刑法打击的对象相混淆。甲所纠集的3人因侦查机关提供证据不充分，按有利于被告人的原则，故不应算作人数。